气候变化背景下国际投资规则的发展趋势及我国对策研究（3）_成果分享_专家咨询团_理论频道

（三）使国际投资条约有助于促进气候友好型投资

为本文目的，气候友好型投资可以界定为以下投资之一：1.仅使用清洁能源和清洁技术的投资；2.碳排放中性或者低于一般排放行业的投资；3.能减少温室气体排放或者帮助任何经济领域移除可能产生的温室气体排放的投资。[]P32为国际投资条约帮助促进气候友好型投资,可以考虑在国际投资条约中引入《京都议定书》清洁发展机制(The Clean Development Mechanism，CDM)以帮助促进气候友好型投资。可在国际投资条约中规定，在CDM模式下，符合国际投资条约中气候友好标准的投资可获得保护和投资激励。将国际投资条约改造成帮助促进气候友好型投资的条约是当前面临的一项重要课题。相对于传统的国际投资条约，实践中CDM机制更能促进气候友好型投资。CDM作为一种新型的国际投资条约，在某些方面可以由促进和保护投资转向以促进发展中国家的可持续发展为核心目标。发展中国家积极参与CDM项目可以帮助环境友好型投资更广泛地流入本国。考虑到CDM存在大量积压的工作，以及其繁杂的批准、核实、确认程序，以及其将来的不确定性，在改造国际投资条约方面，可以考虑两种选择：一是投资条约中设置与CDM相类似的模式，但制定其自己的批准程序。二是在国际投资条约中不直接规定促进气候友好型直接投资的刺激措施，而是留待各国政府在国内层面来决定，但将投资者保护的内容改造成有利于应对气候变化。

四、我国政府在国际投资条约与气候变化方面的立场和应对

我国虽然不属于目前《京都议定书》中认定的必须做出强制减排的国家，但是作为碳排放第一的国家，面临着来自其他国家道义上的巨大舆论压力。②另外，随着《京都议定书》第一承诺期的结束，正在启动《京都议定书》的第二承诺期谈判，中国将来有可能被列入强制承诺谈判的国家。无论从国内还是国际的角度，我国必须采取强有力的减排措施，这些措施不可避免地会影响到包括外资在内的相关企业的利益。根据现有我国签订的促进保护投资条约，我国采取减排措施有可能被外国投资者提起国际投资仲裁。因此，无论从应对气候变化的国际义务的角度，还是从避免我国卷入国际投资仲裁纠纷的角度，都有必要对我国目前的国际投资条约进行调整和修订，并采取切实有效的相应对策。

（一）修订相关不当投资保护条款以应对气候变化

我国目前涉及环境保护条款的投资条约主要有中国-智利自由贸易区投资协定、中国-新西兰自由贸易协定、中国-加拿大投资保护协定等少数投资条约，我国所签订的绝大多数投资条约未涉及环境保护问题。作为主要的资本输入国，这应该引起我国的高度关注。我国应该审查现有双边投资协定和区域投资协定等投资条约，及时修订相关不利于应对气候变化的条款。应该在将来修订的投资条约条款中，明确规定缔约方有权采取相应的环境规制措施，包括采取应对气候变化的措施，而且规定环境条约优于双边投资条约的效力。具体而言，可主要从如下几方面入手：1.在国际投资条约前言中明确规定支持缔约方的可持续发展和环境保护，包括支持东道国应对气候变化。唯有如此，才能使仲裁庭在裁决中考虑东道国的可持续发展权利，改变仲裁裁决中投资者和东道国利益保护失衡的状况。2.避免“稳定条款”。应当对我国含有稳定条款的投资条约和契约进行修订，删除稳定条款，最起码将应对气候变化等涉及环境保护等公共利益政策排除在稳定条款之外。将来与投资者订立新的契约时，应该避免订入潜在的限制东道国为公共利益采取措施的“稳定条款”。3.投资条约中明确规定投资者应遵守东道国法律法规。可设置如下条款：本条约的规定自生效之日起，适用于所有的投资项目，一个缔约方投资者在缔约另一方境内依照包括劳动和环境有关法律、法规从事活动。4.禁止东道国降低环境标准吸引外资。通过这种条约规定的国家环境保护义务，为东道国政府设置国际义务，增加东道国环境保护的外界压力，避免我国某些政府部门为片面追求经济利益而损害气候等环境利益。5.在国际投资条约中对国民待遇构成“类似情形”的条件和标准予以具体化，以避免仲裁庭在适用国民待遇条款中随意解释而片面保护投资者利益，避免东道国政府因采取气候变化应对措施而被仲裁庭裁定违反国民待遇。6.关于最惠国待遇条款，可在投资条约中订入一系列标准，以认定是否与第三国的投资属于“类似情形”。另外，也可给最惠国待遇条款增设一个除外条款：声明该条款仅适用于该条约生效后的其他国际投资条约的实质性规定或者排除该国际投资条约生效之前的其他条约。7.在国际投资条约中将公平待遇限定在国际习惯法的范围内，以减少东道国政府的气候变化应对措施被仲裁庭裁定违反公平待遇的风险。8.对征收条款作出修订。在投资条约中明确规定，在符合国家规制权方面的国际习惯法的前提下，一成员国政府善意采取的用于保护或提高合法公益目的如公共健康、安全与环境的管制措施，并不构成该条约的间接征收。

（二）在保护投资者利益与东道国应对气候变化政策之间寻求平衡

为加强我国应对气候变化的能力，我国将来在修订投资条约或者签订新的投资条约时要注意相关条款的拟定，在保护投资者利益的同时，还需要在投资条约中明确规定缔约方有权采取相应的环境规制措施，包括采取应对气候变化的措施，而且规定环境条约优于投资条约的效力。但任何事物都有两面性，这些应对气候变化的保护环境新产业政策必然会对企业利益产生一定影响，可能会增加企业的环境保护成本，影响企业的经济效益。在我国的外资企业同样也会受到影响，增加企业环境保护成本从而降低其经济效益。因此在投资条约中做出此类相应新规定的同时，还必须考虑到对外资企业的影响，对东道国经济发展的影响，否则会产生不良后果。从国内角度而言，如果应对气候变化的环保产业政策过于严厉，对外资企业产生过大的不良影响，外资企业因此支出更多成本从而利润严重下降，或者无利润可言，从而导致外资企业大规模退出我国市场，影响我国经济正常发展。从国际法角度而言，这些新的环保产业政策可能会与我国现行的投资条约相冲突，有可能被因此政策措施损害到利益的外资企业提起国际仲裁，国家可能会被仲裁庭裁决为此支付高额赔偿金。投资者权益的保护与国家的环境保护是相互作用的两个方面，关键是寻求促进和保护外国投资与加强环境保护之间的适度平衡。如何去平衡二者之间的关系，需要进行综合考量，需要在具体的规则制定中来体现。

五、我国海外投资企业的立场和应对

对外直接投资,是充分利用全球资源与市场进行经济扩张的重要举措。随着我国企业经济和技术实力的逐渐增强，我国开始实施走出去战略，鼓励我国企业向海外投资，我国企业海外投资数量逐渐增多。2012年，中国对外直接投资创下流量878亿美元的历史新高，同比增长17.6%，首次成为世界三大对外投资国之一。[]2005年到2012年上半年，中国能源、金属等资源类行业的对外直接投资额约2390亿美元，占中国对外直接投资总额的71%。未来5年，我国对外直接投资计划年均增长将在17%左右，特别是资源能源类投资将处于迅速增加的时期。[]可见，我国对外直接投资大多集中在能源、金属等资源行业，而资源行业的投资对当地环境的影响也比较大，而且能源、金属开采等资源行业也是容易产生碳排放的行业，容易引起当地政府和民众的反感甚至采取暴力征收措施③。我国企业在这些领域的对外投资容易产生大量碳排放，容易因东道国政府因采取气候变化应对措施而受到影响，最起码东道国政府可以以此为借口对外国投资实施管制措施。因此，我国相关企业在进行海外投资时要预估东道国政府因采取应对气候变化的新政策和制定的新标准而产生的投资风险。低碳节能环保是全球发展的大势所趋，全球都在积极应对气候变化问题，我国企业在进行海外投资时当然也必须对这一问题引起高度关注。我国企业在进行海外投资方面可从以下两方面着手减少相应风险。

（一）投资符合东道国国内法律法规

在正式投资之前的前期论证考察阶段，首先要考察东道国的法律环境，尤其是东道国对外商投资的环境规制方面的法律规定。对于拟投资的项目，应当是符合东道国的法律和经济发展和环境保护目标的项目，评估该项目的法律风险。如果海外投资项目是属于较高碳排放产业，一定要注意企业的设立和运营要严格符合东道国的相关法律法规。特别要注意的是，我国的海外投资很大一部分是投向了亚非拉地区的发展中国家，而这些国家现实的环境法律法规相对于发达国家往往还并不是很完善，这些国家的环境法律法规还有很大的提升空间，因此随着这些国家环境意识的提高以及有关国际条约义务的加强，这些国家有关气候变化等环境方面的法律法规会不断修订和完善，环境标准也会不断提高，因此在这些国家进行投资，要特别注意未来环境法律风险，而不能只着眼于眼前的短期利益。

（二）注意我国与东道国政府签订的投资协定发展情况

我国企业在进行海外投资前，在风险评估方面，还要特别注意我国政府与该东道国政府之间签订的投资协定的具体内容，尤其是注意其中有无关于东道国有权为公众利益采取应对气候变化等环境规制措施的规定，以及有无关于东道国政府有权采取应对气候变化等环境规制措施不构成征收的规定。这些规定赋予了东道国政府采取应对气候变化措施的权利，而且东道国政府在行使这些权利时不构成对国际投资协定的违反，因此对投资者利益产生的影响东道国政府无需承担责任。另外，我国海外投资企业在海外投资实施过程中，还要随时注意我国政府与东道国政府签订的投资保护协定有关内容的变化。随着我国签订的一些双边投资协定陆续到期，有些双边投资协定可能要重新修订。中国分别与美国和欧盟正在进行投资协定谈判。另外，随着全球环境治理等方面需求的增强，有些国家会主动修订投资协定，增加应对气候变化等环境保护方面的内容。在国际投资协定中加入应对气候变化等环境保护的内容是新的国际投资协定的一大趋势。因此，我国企业在进行海外投资时，尽量投资一些碳排放量小的领域。即使要投资碳排放较高的能源、金属开采等行业，也要尽可能采用低碳的新技术，减少温室气体的排放，使自己的投资能够适应东道国政府应对气候变化措施的要求，从而避免因东道国采取气候变化应对措施而使自身利益受到严重影响。同时，采用低碳技术，还可以提升企业的良好形象和声誉，获得更高的美誉度，为企业赢得更多的盈利和机会空间。（作者：刘万啸单位：山东政法学院原文载于《政法论丛》）