气候变化背景下国际投资规则的发展趋势及我国对策研究_成果分享_专家咨询团_理论频道

【内容摘要】传统国际投资条约与应对气候变化存在一些矛盾和冲突，因此应实现国际投资条约与气候变化应对条约之间的衔接，兼顾投资自由化与政府管制。要实现这一目标，最佳方式是通过改变国际投资条约以顺应应对气候变化的低碳运动，改变国际投资条约将促进和保护投资作为唯一重心的现状，并采纳环境保护等其他领域的国际法规则。近年来国际投资领域呈现可持续发展的投资政策趋势。目前一些投资保护协定范本和新签订的双边和区域性投资协定已经纳入并不断完善环境保护等有关东道国管制外资内容的条款，逐步实现投资者利益与东道国利益保护的平衡。我国对现有国际投资条约进行调整、修订以及新投资条约的谈判，应考虑国际投资条约的这一发展趋势，以顺应国际投资的可持续发展政策。

《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》建立了全球应对气候变化的机制，为未来减缓气候变化的努力奠定了基础。全球应对气候变化的机制要求各国政府采取减少二氧化碳等温室气体排放的相关激励措施。这些措施要求政府鼓励和发展低碳经济领域的投资，减少、限制甚至取消大量高耗能、高温室气体排放领域的投资，减少温室气体的排放，必将对投资产生重要影响。

一、传统国际投资条约妨碍东道国采取应对气候变化政策

应对气候变化的法律机制对外国投资既是机遇，又是挑战。各国采取的气候变化应对措施不仅促进了新型低碳经济的产生，同时也加强了对碳排放活动更为严格的控制。更严格的环境措施和对某些活动的禁止会引起投资者通过有关国际投资条约保护其投资利益。国际投资条约目前主要有三种形式：双边投资协定、区域性投资协定和自由贸易协定中的投资协定。目前传统国际投资条约与《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》等应对气候变化的环境条约之间存在冲突。传统国际投资条约的目的都是促进和保护外国投资者的投资利益，限制或禁止东道国政府对投资者利益产生不利影响和损害的规制措施，而对东道国管制经济和保护环境的主权权力却置若罔闻，由此导致传统国际投资条约片面强调保护投资者利益。而《联合国气候变化框架公约》等环境条约的宗旨则是要求国家采取减少或控制温室气体排放的措施以应对气候变化。这一冲突将东道国置于两难境地——根据《联合国气候变化框架公约》等环境条约，东道国有义务采取应对气候变化的措施，其中包括限制或禁止温室气体高排放产业投资的措施。但此类措施可能会违反投资条约中保护投资者利益的条款。全球现存的大量国际投资条约的一些投资保护条款可能会对东道国政府应对气候变化产生不利影响，妨碍东道国促进气候友好型投资。这些条款可概括为以下两类：

（一）外资准入前的待遇条款

有少数国际投资条约赋予缔约国投资者在东道国设立投资企业之前即享有国民待遇和最惠国待遇，这被称为“设业权”（pre-establishment rights）。这类权利属于根据国际投资条约在外资进入东道国市场前就开始享有的权利，即外资在市场准入方面的权利。为促进气候友好型投资，东道国政府可通过采取一系列激励措施以鼓励温室气体减排行动。在外资进入本国之前，东道国往往会采取一些审查措施，确保引入的外资符合东道国的气候变化应对政策，包括要求外资企业使用清洁能源和新技术标准。对于缔结了含有“设业权”条款的国际投资条约的国家而言，该国将不能强迫享有这些“设业权”的投资者遵守这类清洁能源和新技术标准。因此，国际投资条约中的“设业权”条款将会妨碍东道国促进气候友好型投资。当然，目前大多数投资条约不含“设业权”条款，因此大多数投资条约的缔约国都有权制定外资市场准入有关的规制政策和法规。但值得注意的是，“设业权”条款在晚近的国际投资协定中有扩大化的趋势。准入前国民待遇正在被越来越多的国家所接受，成为国际投资的重要规则。比如，正在进行的中美双边投资协定谈判中，美国提供的投资保护协定范本中即有此类条款。关于中美投资保护协定谈判中我国是否应接受准入前国民待遇，如何设置条款，需要慎重对待。

（二）外资准入后的待遇条款

一般国际投资条约都规定了对准入后外资的保护性内容，主要包括国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇及征收条款等。这些给予外资的待遇可能会成为东道国政府实施应对气候变化政策的障碍，尤其是那些鼓励气候友好型投资、抑制高温室气体排放的投资政策。

1、国民待遇条款。国际投资条约中的国民待遇，一般表述为：一国给予外国投资的待遇不低于或等同于其给予内国投资的待遇。国民待遇的目的是避免外国投资在东道国因其资本来源于外国或所有者为外国人而受到歧视性待遇，其初衷是实现内外资之间的法律地位平等。东道国政府为了应对气候变化，会采取一系列减少温室气体排放等气候变化应对措施。这些措施可能会涉及不同的行业和领域。内资和外资企业所重点投资的行业和领域可能会有所不同，因此可能对相关外资企业和内资企业的影响也不同。比如东道国政府采取的气候变化应对措施中包括对石油煤炭等行业的新措施，如果在东道国从事这些行业的主要是外资企业，外资企业可能会认为东道国政府此类措施违反了国民待遇原则，对其利益造成损害，会要求东道国政府承担相应的赔偿责任，并要求东道国政府废除这些措施。

2、最惠国待遇条款。国际投资条约中的最惠国待遇一般是指，缔约国给与另一缔约国的投资或与投资有关的活动的待遇不低于其给与其他外国投资的待遇或者与其相同。最惠国待遇条款能防止东道国对来自不同国家的投资者给予不同待遇。东道国只要与其他第三国签订了更为优惠的投资条约，缔约对方的投资者就可以根据本国投资条约中的最惠国待遇条款来要求同等的待遇。在最惠国待遇中，在采取气候变化应对措施时，东道国要面临两个挑战：一是如国民待遇中，最惠国待遇会妨碍东道国政府区分气候友好型投资和相似但气候不友好型投资。

3、公平和公正待遇条款。国际上大多数投资条约都规定了公平和公正待遇条款，但公平和公正待遇的内涵是什么，不同的机构、学者和仲裁庭往往会给出不同的解释。但就国际投资法上的公平和公正待遇而言，最终会落在有决定权的仲裁庭的解释上。根据公平和公正待遇，投资者有“合理预期”，东道国无权制定无法预见的法律政策。如果东道国政府采取了应对气候变化的措施，有可能被仲裁庭裁定为违反了投资者的合理预期，从而裁定其违反了公平和公正待遇条款。

4、征收条款。国际投资条约中一般都规定了征收条款，禁止东道国政府对另一缔约国的投资进行征收或国有化。对投资的征收可分为直接征收和间接征收。直接征收是指投资被东道国政府国有化或者通过其他方式被转移产权或者被完全没收。如果东道国政府干涉投资的使用或干涉其收益的享有，即使该投资未被没收或其产权未受到影响，东道国的行为仍构成对投资的间接征收。间接征收被称为实质上的征收或者等同于征收。

5、稳定条款。投资条约中的稳定条款是在投资者与东道国的投资合同中规定投资者不受东道国法律变化的影响。除非明确排除，这些变化也包括对环境、劳动、健康和安全法律的变化。稳定条款大多存在于大型基础设施、冶炼特许合同中，这些行业往往是高碳排放行业。稳定条款是妨碍东道国采取缓解或适应气候变化措施的障碍。稳定条款虽然在国际投资条约中不存在，但是它会通过国际投资条约中的一些规定如国民待遇、公平与公正待遇和保护伞条款等成为投资者对付东道国政府应对气候变化政策的重要武器。