气候变化背景下国际投资规则的发展趋势及我国对策研究（2）_成果分享_专家咨询团_理论频道

二、国际投资领域呈现可持续发展的投资政策趋势

联合国贸易和发展会议（以下简称“联合国贸发会议”）《2012年世界投资报告》指出：调动投资并确保投资有利于可持续发展，已经成为各国的优先选择。可持续发展已经日益成为各国共识。在国家层面，将可持续发展目标纳入投资政策，并确保投资政策的相关性和效力。在国际层面，有必要强化国际投资协定的发展导向，平衡国家和投资者的权利和义务，并管理国际投资协定制度的系统复杂性。近年来一些新的国际投资协定呈现出一些新特征，包括确保投资协定不影响东道国的可持续发展，我国新近签订的某些国际投资协定中也提及了环境保护条款，如《中国-智利自由贸易区投资协定》、《中国-加拿大投资保护协定》等。为了适应这些挑战，联合国贸发会议制定了全面的可持续发展投资政策框架，为各国制定国内投资政策和进行国际投资协定的谈判提供指导。在国际投资政策层面，体现为三个方面：一是加强国际投资政策的发展，确保东道国可持续发展的空间，使投资条款更具体并与可持续发展目标一致；二是平衡投资者与国家的权利和义务，在投资协定中明确规定投资者责任；三是处理应对国际投资协定制度复杂的系统性问题，确保与相关公共政策（如应对气候变化、劳工等）以及制度（如贸易、财政）有效互动与一致。

与当前可持续发展国际投资政策趋势相适应，面对全球应对气候变化的新形势，应当在投资者利益保护和促进领域与全球应对气候变化方面实现平衡。在国际投资与应对气候变化方面，要实现国际投资条约与气候变化应对条约之间的衔接。同时要实现适当的政策平衡，兼顾投资自由化与政府管制，兼顾投资者和国家的权利与义务。要实现这一目标，最佳方式是通过改变国际投资条约以实现帮助应对气候变化的低碳运动而非抵制减排活动，就要改变传统的国际投资条约单纯从投资者利益出发的立场，改变大多数国际投资条约将促进和保护投资作为唯一目的的现状，并采纳其他领域的国际法规则，比如《联合国气候变化框架公约》等国际环境法规则，以实现国际投资规则中的投资者利益与东道国和社会公众环境利益的平衡。有利于可持续发展的国际投资条约可以通过在国际法上承诺创造一个稳定和可预测的投资政策环境以及提供投资保护，国际投资条约有助于提高一国对低碳外国投资的吸引力。实现低碳经济，解决全球气候问题，仅仅依靠单个国家的政策措施远远不够。为支持全球应对气候变化的努力，联合国贸发会议提议建立一种全球伙伴关系，以使投资促进和缓解气候变化之间建立协同作用联系，并鼓励进行低碳投资，推动可持续增长和发展。实现这一目标的途径之一，就是在今后的国际投资协定中引入有利于气候的条款(如促进低碳投资的内容，环境例外规则)，以及达成多边谅解，确保现有国际投资协定与气候变化方面的全球和国家政策动态相一致。

三、如何使国际投资条约有利于应对气候变化

如前所述，传统国际投资条约的一些投资保护条款可能会限制东道国为促进向低碳经济过渡而采取措施方面的管制力，不利于东道国政府采取气候变化应对措施，妨碍各国政府履行应对气候变化的国际义务。国际仲裁庭的有关裁决表明，国际投资条约中与公正和公平待遇以及最低待遇标准、征用等有关的规定和旨在稳定外国投资方面法律框架的总括条款值得特别注意。国际仲裁庭对仲裁案件裁决结果的不确定性，使得东道国在采取应对气候变化等实现可持续发展的政策措施方面相对保守，以防该措施被仲裁庭认定为违反国际投资条约。在实现各国气候变化和国际投资政策之间的协同作用、促进对国际投资条约做出有利于应对气候变化的解释以及利用这些条约的潜力确保产生有利于气候变化的结果方面，有许多政策办法。其中包括在今后的国际投资条约中采取新办法，例如加强国际投资条约中促进低碳外国投资的规定，并重新拟定和阐明其中可能导致与气候变化相关政策措施之间冲突的规定。决策者还应考虑更广泛的补充措施。发布多边声明，说明不妨碍国际投资条约各方采取善意制定的气候变化相关政策，可有助于增强国际投资条约与气候变化机制之间的一致性。通过对国际投资条约的改造，可以帮助东道国政府控制气候变化产生不良的影响，实施可持续发展的投资政策。为了适应当前应对气候变化的形势，需要对国际投资条约进行修改以适应东道国气候变化政策等可持续发展的需要，可从如下几方面入手：

（一）减少投资者将与东道国的争端提交国际仲裁的风险

双边投资条约中一般都规定了投资者与东道国政府间投资争端的解决方式，近年来国际上所签订的双边投资条约多数允许投资者将争端提交国际仲裁。但为保护大气环境，东道国有义务控制和减少温室气体的排放，采取相应的环境规制措施，这些措施可能会损害外国投资者在东道国的利益。外国投资者可能会根据投资条约将这些争端提交国际仲裁，东道国有可能被国际仲裁庭裁定为此承担相应的赔偿。为减少投资者将与东道国的争端提交国际仲裁的风险，可对投资条约相关条款作如下调整：1.在国际投资条约前言中明确规定支持缔约国的可持续发展。仲裁庭根据国际仲裁条约裁决争端案件时，往往会根据条约的目的和宗旨来对国际投资条约的条款进行解释。如前所述，绝大多数国际投资条约在前言和目的条款中只是规定，条约的目的是促进和保护投资者的利益，而对东道国的可持续发展利益置若罔闻。如果在国际投资条约的前言和目的条款中对平衡各方利益和东道国可持续发展的权利保持沉默，仲裁庭很难在裁决中考虑东道国的可持续发展权利，也就很难改变仲裁裁决中二者利益保护失衡的状况。因此应当在国际投资条约前言和目的条款中明确规定支持缔约方的可持续发展，包括支持东道国应对气候变化。可以在国际投资条约的序言中规定诸如《联合国气候变化框架公约》序言中的条款，并规定投资者应当遵守东道国环境保护的法律（包括应对气候变化的法律法规）。2.如果可能，从国际投资条约中删除对投资者的“设业权”条款。如果无法做到，明确加入环境保护条款以实施差别待遇。尽管目前多数国际投资条约不含“设业权”条款，但此类条约的数量在不断增加。对于那些欲保留快速应对相关问题如气候变化的国家来说，应谨慎缔结含有“设业权”条款的投资条约。如若谈判实力有限而无法避免此类“设业权”条款，而又欲保留对气候不友好型新投资的审查权，则宜明确在温室气体排放和气候不友好投资方面给予不同待遇。3.避免“稳定条款”。将来与投资者订立新契约时，东道国应该避免订入潜在的限制东道国为公共利益采取措施的“稳定条款”，以便于东道国政府制定环境保护等公共政策。4.明确规定投资者应遵守东道国法律法规。可设置如下条款：本协议的规定自生效之日起，适用于所有的投资项目，一缔约方投资者在缔约另一方境内的行为应遵守东道国有关法律、法规包括劳动和环境法律、法规等。5.禁止东道国降低环境标准吸引外资。晚近一些国际投资条约含有一些限制条款，禁止缔约国降低环境标准作为吸引新投资的条件，如北美自由贸易协定第1114条和中国-加拿大投资保护协定即对此做出了明确规定。这些条款值得其他国际投资条约借鉴。6.对国民待遇构成“类似情形”的条件和标准具体化。国民待遇标准适用起来比较困难，因为仲裁庭自行决定构成“类似情形”的条件，往往导致仲裁裁决的不确定性。应该在国际投资条约中对国民待遇构成“类似情形”的条件和标准予以具体化，这样可以避免仲裁庭在适用国民待遇条款中随意解释而片面保护投资者利益。7.解决最惠国待遇的不良影响。在应对气候变化方面，最惠国待遇会对东道国产生两个不可预见的问题：一是阻止东道国根据温室气体排放来区分不同的投资；二是国际投资条约中东道国为应对气候变化而保留政策空间的条款会被最惠国待遇条款致使无效。第一个解决方法是，在投资条约中订入一系列标准，以认定是否与第三国的投资属于同一情形。如此可以增加透明度并显示国家对气候变化问题的重视。第二个解决方法：在国际投资条约中完全取消最惠国待遇条款。当然，完全取消最惠国待遇可能一时难以被有些缔约方接受，更简便可行的方法是，给最惠国待遇条款增设一个分条款：声明该条款仅适用于该条约生效后的其他国际投资条约的实质性规定或者排除该条约生效之前的其他条约。8.将公平和公正待遇限定在国际习惯法的范围内。将公平和公正待遇限定在国际习惯法的范围内，可以防止仲裁庭在审理应对气候变化的投资争端方面适用上的随意性。9．完善征收条款。应该在国际投资条约中规定，在符合国家规制权和警察权方面的国际习惯法的前提下，一成员国政府善意采取的用于保护或提高合法公益目的如公共健康、安全与环境的监管措施，并不构成对该条的间接征收。对一个欲采取气候变化应对措施的东道国而言，《东南非共同市场投资协定》是最可靠的。

（二）使国际投资条约有助于东道国采取应对气候变化政策

在全球应对气候变化大背景下，应当对国际投资条约进行改进，使国际投资条约成为帮助东道国采取应对气候变化政策的工具。在国际投资条约中，可借鉴《能源宪章条约》第19条的环境保护条款，规定以可持续发展为目标，考虑作为国际环境条约成员的义务，各缔约方将力争以经济手段使其领域内一切能源周期内的措施所带来的对内对外环境影响达到最小化。在此过程中，各缔约方将遵循成本-效益原则而行动。在各项政策和行动中，各缔约方将努力采取风险预防措施来防止环境损害，或使环境损害最小化。缔约方同意，所有缔约方区域内的污染者原则上应该承担污染(包括跨境污染)的成本，适当顾及公共利益而且不扭曲能源周期或国际贸易中的投资。通过国际投资条约中此类规定，使得采取环境规制措施保护本国环境既是缔约方政府的权利，同时也是各缔约方政府的国际义务，使得东道国政府在一般意义上有了对外国投资者采取规制措施的底气和保障。而且通过规定“污染者担责原则”，使得投资者对投资中的环境污染承担责任，使其不能明目张胆地实施污染环境的投资项目和措施。